Présentation de l'Office of Foreign Assets Control ( OFAC) des Etats-Unis d'Amérique

 

L' OFFICE OF FOREIGN ASSETS CONTROL ( O.F.A.C) ETATS-UNIEN

  «  Une nation boycottée est une nation sur le point de se rendre. Appliquez ce moyen économique, pacifique, silencieux et mortel, et il n’y aura plus besoin de recourir à la force. C’est un moyen terrible. Il ne coûte pas une seule vie en dehors de la nation boycottée, mais il amène une pression telle sur la nation, une pression à laquelle, à mon sens, aucune nation moderne ne peut résister. »  -  Le Président Wilson, prenant la parole en 1919 à Indianapolis.

I. Présentation de l'OFAC.

Présentation historique – Fondation de l'OFAC – Rôle du Bureau au sein du Département du Trésor

II. Fonctionnement de l'OFAC

a) Fondements juridiques de la compétence de l'OFAC

Les urgences nationales – Délégation des pouvoirs exceptionnels présidentiels – Ordres exécutifs

Lois fédérales régissant les sanctions – Réglementations édictées par l'OFAC

b) Les programmes de sanctions

Définition des programmes de sanctions – rôle des programmes

 

c)Les listes de l'OFAC

Rôle des listes de l'OFAC – la Liste SDN - les listes non-SDN : liste SSI, liste E.O 13599

III. Typologie des sanctions de l'OFAC

Les sanctions classiques : l'embargo - les sanctions primaires - les sanctions secondaires - autonomie et diversité des sanctions

IV. Le régime des licences de l'OFAC

V. La « compliance » aux règles de l'OFAC

 

VI. La contestation des décisions de l'OFAC

Procédure de contrôle interne à l'OFAC - Contrôle judiciaire, un contrôle restreint : déférence judiciaire aux décisions administratives des agences - faiblesse du niveau de preuve exigée – autres procédures judiciaires de contestation

Précisions lexicales :

-l'utilisation du terme « personne » au sens de la législation états-uniennes englobe aussi bien les individus que les entités.

-le terme «  personne identifiée comme américaine » recouvre les citoyens américains ( même à l’étranger), les résidents permanents américains, toutes les personnes ou les entités à l’intérieur des Etats-Unis, toutes les filiales des entreprises américaines, même à l’étranger, contrôlées par des entités américaines.

1. Présentation de l'OFAC

Empêcher l'ennemi de se financer relève de l'art de la guerre, et bloquer les avoirs de celui-ci, lorsque la chose est possible, n'en est qu'une des dimensions. Au cours du siècle passé et de celui présent, aucune autre nation ne fit plus grand usage de cette arme économique que les Etats-Unis d'Amérique.

Dès avant la guerre anglo-américaine de 1812, le besoin se fit sentir de sévir contre les navires britanniques et les navires français qui harcelaient les bâtiments américains. En 1807, l'Embargo Act vient bloquer le commerce des bateaux étrangers dans les ports américains. Cet embargo prit fin en 1809, avant de se voir de nouveau appliqué au moment de la guerre de 1812.

De même, la guerre civile américaine donna lieu à un embargo du Nord contre le Sud.

Durant la Première Guerre Mondiale, six mois après l'entrée en guerre des Etats-Unis, une loi fut prise par le Congrès américain conférant au Président des Etats-Unis de larges prérogatives en matière de restriction du commerce extérieur avec des pays ennemis : le 6 octobre 1917, le Trading with the Enemy Act (TWEA : loi sur le commerce avec l'Ennemi) entra en application. Le TWEA permettait au Président, en temps de guerre, de contrôler, réglementer ou interdire toutes transactions entre les personnes situés sur le territoire américain et les personnes ressortissantes d'un pays ennemi.

Quelques années après la fin de la guerre, les pouvoirs extraordinaires confiés alors au Président furent suspendus. Le TWEA, cependant, ne subit pas le sort du reste des pouvoirs, et resta en application et à la disposition du Président. C'est d'ailleurs sur le fondement de celui-ci que le président Roosevelt, en 1933, décréta une urgence nationale durant les difficultés économiques et ordonna la fermeture des banques pour cinq jours. Le congrès, validant rétroactivement la décision du Président, adopta, quelques jours après la déclaration d'urgence, une loi connue sous le nom de loi d'urgence bancaire ( Emergency Banking Act), qui vint modifier le TWEA et autoriser le président à se fonder sur le TWEA même en temps de paix. C'est sur ce TWEA modifié que Roosevelt appuya également l'ordre exécutif (ordre exécutif 6102 du 5 avril 1933) interdisant la possession personnelle d'or.

En 1940 le FFC (Office of Foreign Funds Control) fut mis sur pied à la suite de l'entrée en vigueur de l'ordre exécutif 8389 pour la protection des fonds des victimes d'agression, lui-même pris sur le fondement du TWEA. Cet ordre exécutif pris par le président F.D.Roosevelt venait répondre à l'invasion des troupes allemandes du Danemark et de la Norvège ; bien que les Etats-Unis ne fussent alors pas en guerre, le gouvernement américain voulait éviter que l'Allemagne ne puisse financer la poursuite de la guerre avec les ressources des pays conquis. Plus la liste des pays conquis s'allongeait, plus la tâche à la charge du FFC grandissait.

En 1947, le FFC fut supprimé, et le rôle à lui dévolu pendant la guerre fut transféré au Bureau de Finance internationale, l'une des composantes du Département du Trésor. Trois ans après sa suppression, survint la guerre de Corée. Il fut alors décidé de créer une nouvelle division au sein de ce Bureau de Finance Internationale : on la nomma « Division pour le Contrôle des Avoirs Etrangers » ( Division of Foreign Assets Control) : son rôle premier fut, à sa création, de bloquer les avoirs chinois sous juridiction américaine.

En 1962, la DFAC devint l'Office of Foreign Assets Control ( OFAC).

Installés dans des bureaux à deux pas de la Maison Blanche, au croisement de Pennsylvania et de Madison Avenue, dans un annexe des bâtiments du Trésor, l'OFAC occupe aujourd'hui environ 200 personnes ( alors qu'ils n'étaient qu'une vingtaine au début des années 1980), pour un budget dépassant légèrement les trente millions de dollars. L'OFAC fut un des rares bureaux que les coupes budgétaires dans l'administration, prévues par le président Trump en début de mandat, ne concernaient pas.

Le directeur de l'OFAC entre 2015 et 2018 était John E. Smith. Celui-ci ayant démissionné au mois de mai 2018, il fut remplacé par Andrea M. Gacki.

La nomination du directeur n'est pas soumise à l'approbation congressionnelle. Il est nommé directement par le Secrétaire au Trésor ( l'actuel Secrétaire étant Steven Mnuchin).

 

Voilà comment l'OFAC présente sa mission sur son site internet:

L'OFAC, un des bureaux du département américain du Trésor, administre et met en application des sanctions économiques et commerciales fondées sur la politique étrangère américaine et sur des objectifs de sécurité nationale, contre des pays étrangers spécifiques et contre les régimes, les terroristes, les trafiquants internationaux de drogue, les entités engagées dans des activités liées à la prolifération d'armes de destruction massive , menaçant la sécurité nationale, la politique étrangère ou l'économie des Etats-Unis. L'OFAC agit sous l'égide des pouvoirs d'urgence nationale du Président, mais également par l'autorité confiée par des législations spécifiques, afin d'imposer des contrôles sur les transactions et de geler les avoirs sous juridiction américaine. Plusieurs sanctions sont fondées sur des mandats de l'ONU ainsi que sur d'autres mandats internationaux ; elles sont multilatérales dans leur portée et impliquent une coopération rapprochée avec les gouvernements de pays alliés.

2. Fonctionnement de l'OFAC

 

a. Les fondements juridiques de la compétence de l'OFAC

Alors que les Etats-Unis venaient d'entrer dans le premier conflit mondial, le Congrès américain considéra qu'il était nécessaire de confier au Président de plus larges prérogatives lui permettant de mener plus efficacement le combat. Considérant qu'il était fondamental d'empêcher l'ennemi de se financer, le Congrès adopta la Loi sur le commerce avec l'ennemi  ( TWEA - Trading with the Enemy Act ).

En 1976, le Congrès fit passer une loi pour encadrer les pouvoirs du Président dans le déclenchement d'urgences nationales : la loi sur les urgences nationales ( NEA - National Emergencies Act).

En 1977, le Congrès vint apporter quelques modifications au TWEA, afin là encore d'encadrer les pouvoirs présidentiels.

Le TWEA est aujourd'hui toujours en vigueur, mais ne permet plus au Président des Etats-Unis le déclenchement d'urgences nationales nouvelles.

En effet, l'urgence nationale peut maintenant être décrétée en se fondant sur la loi sur les pouvoirs économiques d'urgence ( IEEPA - International Emergency Economic Powers Act), adoptée elle aussi en 1977, et non plus sur le TWEA.

L'IEEPA s’appuie sur la loi sur les urgences nationales : la loi sur les urgences nationales décrète l'urgence, et l'IEEPA établit les pouvoirs que cette urgence nationale confère au Président.

Afin d'illustrer le mécanisme de déclenchement d'une urgence nationale, voilà comment celle relative à l'Iran le fut : dix jours après la prise d'otage de l'ambassade américaine de Téhéran en 1979:

le président Carter signa l'ordre exécutif 12170 - Blocage des propriétés du gouvernement iranien ( Blocking Iranian Government property) >> invocation de la loi sur les urgences nationales >> permettant d'invoquer l'IEEPA.

Cet ordre exécutif ( un ordre écrit de la main du Président des Etats-Unis et ayant force de loi) était ainsi motivé :

«  En Vertu de l'autorité qui m'est conférée en tant que Président par la Constitution et les lois des Etats-Unis, notamment l'IEEPA, 50.U.S.C.A, section 1701 et suivantes, la loi sur les urgences nationales, 50 U.S.C section 1601 et suivantes, et 3 U.S.C Section 301, […] » ( voir le texte des sections 1701 et 1702 de l'IEEPA dans l'annexe 3, et le texte de l'U.S.C Section 301 dans l'annexe 4).

Cette urgence nationale est toujours activée. L'E.O. 12170 a ensuite été complété par d'autres E.O et par des lois fédérales, et constitue ainsi le premier jalon de ce qu'est aujourd'hui le programme de sanctions contre l'Iran.

Un point procédural important veut que les urgences nationales soient renouvelées chaque année. Cela vient en application de la modification du TWEA de 1977 et en application de la loi sur les urgences nationales.

Sur l'extension de l'urgence nationale déclarée au titre du TWEA : la section 101(b) de celui-ci prévoit :

« […] Le président peut prolonger l'exercice de telles compétences pour des périodes d'un an, en déterminant pour chaque prolongation que l'exercice de telles compétences au regard d'un pays en particulier pour une nouvelle année est dans l'intérêt des Etats-Unis ».

Sur l'extension de l'urgence nationale déclarée au titre de la loi sur les urgences nationales (et donc indirectement à l'IEEPA), prévoit le Code des Etats-Unis (50 U.S. Code § 1622,(d)), toute urgence nationale déclarée par le Président prend fin à l'anniversaire de la déclaration, à moins que durant les quatre-vingt-dix jours précédant chaque anniversaire, le Président ne publie dans le Registre Fédéral et ne transmette au Congrès une notice déclarant que l'urgence doit continuer dans ses effets après cet anniversaire.

 

b) Les programmes de sanctions

L'OFAC organise les sanctions décidées par programmes. Ceux-ci peuvent être à titre géographique et fondés sur différents motifs (ex :la non-prolifération, les droits de l'homme) peuvent viser un objet particulier, parfois non étatique (ex : le programme contre le trafic international de drogue, le terrorisme non-étatique).

Qu'ils soient organisés par thème ou par pays visé, tous les programmes ont à leur source une urgence nationale: soit à travers le TWEA, soit à travers la loi sur les urgences nationales (et donc l'IEEPA se fondant sur l'urgence nationale déclarée au titre de la loi sur les urgences nationales).

A cette heure, 34 programmes de sanctions sont ouverts (https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/sanctions-programs-and-country-information ), et seul Cuba reste soumis au TWEA.

Le cas cubain est une exception: en effet, l'urgence nationale date de 1950 et de la proclamation 2914 par le président Truman, à l'époque de la guerre de Corée, visant à empêcher la « conquête du

Monde par l'impérialisme communiste ».En 1962, J.F. Kennedy, après l'épisode de la baie des cochons, décida de prendre de nouvelles sanctions et se fonda sur la situation d'urgence déclarée en 1950. Cependant, le changement législatif touchant à la loi sur les urgences nationales de 1976 vint empêcher le Président d'ajouter des sanctions en utilisant d'anciennes urgences nationales ( c'est-à-dire exactement ce qu'avait fait John Fitzgerald Kennedy). 

La particularité du cas cubain réside en ceci qu'une loi de 1996, qui fut surnommée du nom de ses auteurs « loi Helms-Burton », dont le nom officielle est Loi sur la liberté cubaine et la solidarité démocratique ( Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996 ) a intégré les sanctions cubaines dans le corpus législatif. La loi Helms-Burton ne prévoit pas, comme le TWEA, de possibilités pour le Président d'atténuer dans certaines limites les sanctions : ainsi, concernant le cas cubain, si l'ordre exécutif fondé sur le TWEA n'était pas renouvelé comme il doit l'être chaque année, les sanctions n'en seraient pas levées pour autant : au contraire, elles n'en deviendraient que plus sévères, car non-sujettes à l’atténuation présidentielle.

La Corée du Nord n'est plus sanctionnée au titre du TWEA depuis 2008. Le programme de sanction contre la Corée du Nord est désormais motivé par une déclaration d'urgence nationale se fondant sur la loi sur les urgences nationales (et donc de l'IEEPA).

Ces trois textes, le TWEA, la loi sur les urgences nationales et l'IEEPA sont primordiaux dans l'outillage des sanctions et dans l'activité de l'OFAC.

Cependant, ils ne constituent que la base de l'édifice. En effet, le Congrès américain adopte régulièrement des lois plus spécifiques, venant s'ajouter à tel ou tel programme de sanction déjà en place ; l’OFAC, en charge des programmes, doit donc également se charger de l’application de ces lois, à moins qu’un autre département n'en soit chargé. Chaque programme de sanction peut donc être encadré par plusieurs lois, et partant par de plus nombreux réglements.

Pour illustrer: une des lois formant le programme de sanction iranien est la la loi CISADA (« Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act ») de 2010, prise par le Congrès afin de rendre plus contraignantes certaines sanctions précédentes contre l'Iran.  Le CISADA, promulgué par le Président Obama en 2010, procure au secrétaire du Trésor l'autorité d'imposer des conditions strictes, voire d'interdire l'ouverture ou le maintien de comptes bancaires aux Etats-Unis pour les institutions financières étrangères qui facilitent les efforts du gouvernement iranien (et du corps des gardiens de la révolution) pour acquérir des armes de destruction massive ou pour soutenir le terrorisme international. Il vise également les institutions financières étrangères facilitant les activités de personnes sujettes à sanction (soit des sanctions de l'ONU, soit les sanctions découlant indirectement de l'IEEPA).

 

En application des ordres exécutifs présidentiels et des lois relatives aux sanctions, l'OFAC publie des réglementations. Les ordres exécutifs et les lois lui confèrent la capacité à réglementer les champs laissés imprécisés par les textes et lui laissant une marge d'action afin de se conformer au mieux aux objectifs des sanctions.

Ainsi, des ordres exécutifs contiennent des dispositions délégant compétences. Ex:  la disposition contenue par l'EO 13660, bloquant les propriétés de certaines personnes contribuant à la situation en Ukraine, autorisant l'OFAC (en fait, autorisant le Secrétaire du Trésor, et celui-ci attribuant ensuite la compétence à l'OFAC) :

EO 13660. Section 8. « Le secrétaire du Trésor, en consultation avec le Secrétaire d'Etat, est ici autorisé à prendre toutes les actions, incluant la promulgation de règles et de réglementations, et d'employer tous les pouvoirs conférés au Président par l'IEEPA, autant que cela puisse être nécessaire à la réalisations des fins de cet ordre. Le secrétaire du Trésor peut déléguer chacune de ces fonctions à d'autres fonctionnaires ou agences du gouvernement états-unien, en conformité avec la loi applicable. Toutes les agences du gouvernement états-unien sont sont par la présente invitées à prendre toutes les mesures appropriés dans leur champ de compétence afin d’exécuter les dispositions de cet ordre. »

Ces réglementations se retrouvent ensuite dans le Code des Règles Fédérales ( C.F.R. - Code of Federal Rules).

Un programme de sanctions peut donc se complexifier et contenir plusieurs textes de réglementations ; c'est ainsi le cas de l'Iran, dont le programme est soumis à quatre réglementations :

31 CFR Partie 535 - Réglementations sur le contrôle des biens iraniens (IACR -Iranian Assets Control Regulations); 31 CFR Partie 560 - Réglementations sur les sanctions et les transactions iraniennes ( ITSR -Iranian Transactions and Sanctions Regulations) 31 CFR Partie 561 - Réglementations sur les sanction financières iraniennes (IFSR -Iranian Financial Sanctions Regulations) 31 CFR Partie 562  - Réglementations sur les sanctions iraniennes au regard des violations des droits de l'homme ( IHRASR- Iranian Human Rights Abuses Sanctions Regulations)

Parmi ces quatre réglementations, L'ITSR (31 CFR§560) vient réglementer le CISADA. L'ITSR vient interdire l'importation des biens d'origine iranienne ou appartenant au gouvernement iranien, (31 CFR§560.201), interdire l'exportation, la réexportation, vente, ou fourniture de biens, technologies ou de services à l'Iran (31 CFR§560.204), et cela s'applique également aux tiers ayant connaissance du fait que les biens, technologies et services seront ensuite fournis, transbordés ou réexportés, directement ou indirectement, vers l'Iran (§ 560.204.a).

Certaines exceptions sont prévues dans l'ITSR, notamment lorsqu'il s'agit de matériel médical (31 CFR§ 560.211).

c. Les listes de l'OFAC

L'une des tâches primaires de l'OFAC consiste également en la supervision, l'entretien et le contrôle de « listes ».

En effet, les ordres exécutifs et les lois nomment parfois des personnes soumises à certaines sanctions. Les ordres exécutifs et les lois précisent également très souvent que cette liste peut être étendue par le Département du Trésor. C'est ainsi une des tâches de l'OFAC que d'enquêter afin d'identifier les personnes à ajouter aux listes.

Ces personnes sont sanctionnées dans le cadre des programmes, mais, à des fins de lisibilité générale, l'OFAC dresse des listes. Ces listes permettent aux acteurs extérieurs de déterminer si des personnes sont soumises aux sanctions de l'OFAC, et ainsi, d'agir en conséquence.

Le site internet de l'OFAC dispose d'un moteur de recherche permettant de consulter les listes, selon différents paramètres ( programme de sanction, pays).

La liste la plus importante est la « Liste SDN » ( Specially Designated Nationals and Blocked Persons list) . Chaque personne ajoutée dans la liste voit préciser le programme de sanction dans lequel elle s'est vue être sanctionnée.

Par exemple, dans le cas des sanctions contre le Belarus, le règlement de l'OFAC sur le sujet précise, dans une note au point §548.201- Transactions interdites incluant des biens bloqués (Prohibited transactions involving blocked property) :

«  Note 1 au paragraphe (a) de §548.201 : Les noms des personnes listées ou désignées suivant l'ordre exécutif 13405, dont les propriétés et les intérêts en propriété sont bloqués par suite du paragraphe (a) de cette section, sont publiés dans le Registre Fédéral ( Federal Register) et incorporés dans la liste SDN de l'OFAC avec l'identifiant «[Belarus] ».

On retrouve notamment dans la liste SDN de l'OFAC, le président de la Biélorussie, Alexandre Lukashenko, dont le nom avait été mentionné dans l'annexe de l'EO 13405, avec la mention [SDN][Belarus].

Quels sont les effets d'une désignation sur la liste SDN ?

L'OFAC interdit aux personnes identifiées comme américaines (c'est-à-dire, aux citoyens américains, aux résidents permanents, aux sociétés siégeant aux Etats-Unis, les filiales à l'étranger) la plupart des transactions économiques (commerciales ou financières) avec les personnes apparaissant sur la liste SDN.

L'OFAC contraint les personnes identifiées comme américaines à bloquer toute propriété ou intérêt en propriété de personnes apparaissant sur la liste SDN qui viendraient sous leur contrôle.

La violation de ces règles peut entraîner des sanctions civiles et des sanctions pénales.

 

Toutes les listes ne visent cependant pas au blocage. Certaines viennent sanctionner différemment certains acteurs. Ces listes sont souvent regroupées sous l'appellation « liste non-SDN ». Elles permettent à l'OFAC d'adopter des sanctions plus légères contre certaines personnes :

Par exemple, la liste SSI, ou la liste «  EO 13599 ».

La liste SSI ( Sectoral Sanctions Identification):

Le 16 juillet 2014, l'OFAC a créé une nouvelle liste de sanctions. Se fondant sur l'ordre exécutif 13662, qui autorisait la prise de sanctions contre certains secteurs de l'économie russe, en réponse au conflit ukraino-russe, l'OFAC a pris quatre amendements visant à compliquer le financement pour les entreprises russes de ces secteurs. Les secteurs concernés sont les services financiers, le secteur énergique, minier, le secteur de la défense et les secteurs liés. Ces personnes ne sont donc pas sur la liste des SDN (bien qu'elles y puissent être ajoutées), et il ne pèse pas d'obligation pour sur les personnes identifiées comme américaines de bloquer leurs propriétés si elles venaient à se retrouver en leur contrôle. Les blocages concernent davantage la possibilité pour les personnes visées de se financer : la participation de personnes américaines à des opérations manipulant la dette ou les capitaux propres des personnes listées est interdite ( directive 1 de l'OFAC se fondant sur l'E.O 13662).

La liste « EO 13599 » :

Cette liste est constituée par les personnes bloquées au titre de l'ordre exécutif 13599 ( List of Persons Blocked Solely Pursuant to E.O. 13599). Cette liste, prise en application de l'ITSR, vient dresser la liste de personnes répondant à la définition donnée dans l'ITSR du gouvernement d'Iran (section 560.304) ou « d'institution financière iranienne » (§560.324).

Les personnes sur cette liste ont été retirées de la liste SDN lors de l'accord nucléaire (le jour de mise en application du JCPOA, le 16 janvier 2016). Elles étaient toujours sous le coup de sanctions primaires (c'est-à-dire que les personnes identifiées comme américaines devaient toujours bloquer leurs propriétés ou leurs intérêts en propriété s'ils venaient à se retrouver en contrôle). Les personnes identifiées comme non-américaines en revanche n'avaient plus à craindre de sanctions secondaires.⁸

Le revirement du 8 mai 2018 du Président américain concernant l'accord JCPOA conduisit à réintroduire les personnes présentes sur la liste «  EO 13599 » sur la liste SDN le 5 novembre 2018.

 

3. Typologie des sanctions de l’OFAC

Il est difficile de dresser une typologie des sanctions américaines, l’OFAC ayant une grande latitude, et insistant à l’envi sur l’autonomie de chaque programme. Il est cependant possible de tenter de distinguer certaines grandes lignes.

D’une part, quel est l’objet des sanctions ? Classiquement, les sanctions étaient utilisées, et c’est ce dont l’OFAC fut chargé dès sa formation, pour empêcher l’ennemi (étatique) de se financer, et ainsi de l’affaiblir.

Mais peu à peu, les sanctions visèrent également à provoquer (toujours en visant des Etats) ce que la doctrine stratégique américaine appelle des «regime changes» ( changements de régime), c’est-à-dire de provoquer des changements d’équipes dirigeantes.

Les sanctions peuvent également venir pour sanctionner un certain point, pour influencer une politique, sans parler officiellement de changement de régime (par exemple, l’interdiction de l’exportation de produits de luxe vers la Corée du Nord - contenue dans l’ordre exécutif 13551 – après qu’un article de journal ait fait état du goût de Kim-Jong-il pour le cognac Hennessy: cela vint en réaction à des essais nucléaires, qui conduisirent à des sanctions de la part de l'ONU, adoptées en droit américain, et mises en œuvre par l'OFAC).

Les sanctions que gère l’OFAC peuvent aussi viser certains groupes non étatiques, comme les terroristes, les trafiquants internationaux de drogue.

D’une part, les sanctions peuvent concerner un pays entier. Il s’agit alors d’un embargo classique, lorsque les importations, ou les exportations sont interdites, parfois selon le secteur concerné. C’est par exemple le cas à Cuba, qui subit un embargo, que l’OFAC supervise (en se répartissant la tâche avec un bureau du Département de Commerce). L’OFAC applique le règlement sur le contrôle des biens cubains ( CACR- Cuban Assets Control Regulations, 31 C.F.R. 515).

D’autre part, les sanctions peuvent ne concerner qu’un certain nombre de personnes dans un pays, restreignant les relations des personnes identifiées comme américaines avec ces personnes. On parle de sanctions primaires.

Par exemple, c’était le cas des individus sur la liste E.O 13599 entre la date d’entrée en application du JCPOA et le 4 novembre 2018 inclus ( voir grand II.).

Seul les personnes identifiées comme américaines sont concernées par les interdictions de transactions économiques.

C’est le cas le plus courant de sanctions mises en œuvre par l’OFAC.

En troisième lieu, les sanctions peuvent également viser un acteur étranger qui lui-même, en faisant commerce avec une personne sanctionnée, se voir étendre la sanction. Ainsi, les personnes identifiées comme américaines ne peuvent pas entrer en relations économiques avec celui-ci non plus. On parle alors de sanctions secondaires. Elles visent à décourager des personnes étrangères aux Etats-Unis à entrer en relations économiques avec des personnes sanctionnées par les Etats-Unis.

Les sanctions secondaires sont relativement nouvelles. Le CISADA les autorise. En 2012, La Kunlun Bank, banque chinoise, et la l’Elaf Islamic Bank, banque irakienne, furent sanctionnées par l’OFAC après que l’Office ait déterminé que ces deux banques avaient sciemment et délibérément conduits des transactions économiques importantes (significant : c’est une des conditions des sanctions secondaires contenues dans le CISADA) avec des personnes iraniennes sanctionnées. Le second sanctionné fut d'ailleurs absous en 2013. Les sanctions secondaires visant l'Iran furent suspendues dans le cadre du JCPOA, puis réintroduites en 2018. Des sanctions secondaires furent introduites contre le Hezbollah libanais en 2015, et contre la Russie en 2018.

La section concernée du CISADA est la Section 104. Le Secrétaire du Trésor est chargé d'interdire  à toute banque américaine d'ouvrir un compte et de forcer la fermeture des comptes existants de toute banque étrangère 

-menant affaires avec une entité sanctionnée par les E.O 13224 ou 13382

-facilitant l'accès à l'Iran aux armes de destruction massive, 

-facilitant les activités d'une entité désignée par les résolutions du Conseil de Sécurité de l'ONU visant l'Iran, 

-menant affaires avec le corps des gardiens de la Révolution et ses affiliés ( tels que définis dans les E.O liés à l'Iran), 

-menant affaires avec les secteurs énergétiques, du transport maritime, de la construction de navires, et notamment avec NTIC (National Iranian Tanker company), NIOC (National Iranian Oil Company), IRISLG (Islamic Republic of Iran Shipping Line Group).

La Loi pour Contrer les Adversaires de l’Amérique à travers les sanctions ( ‘Countering

America’s Adversaries Through Sanctions Act) du 3 janvier 2017 prévoit également des sanctions secondaires, dans la section 228 de celui-ci. Le président peut en effet imposer à une personne identifiée comme non-américaine, s’il détermine qu’elle a intentionnellement violé matériellement une licence, un ordre, une réglementation ou une interdiction prise en application du CAATSA, d’un ordre exécutif, ou de la loi sur le soutien à la liberté de l’Ukraine de 2014 ( 22 U.S.C. 8921), ou s’il facilite une transaction importante directement pour ou pour le compte d’une personne sujette à sanction par les Etats-Unis en rapport à la Fédération de Russie, et cela même si cette transaction est faite pour le compte d’un enfant, d’un époux ou d’un parent de la personne sanctionnée.

IV. Le régime des licences de l'OFAC

Une des tâches essentielles de l'OFAC vise à atténuer les sanctions qu'elle édicte elle-même, à moduler sa sévérité.

L'OFAC publie donc des licences générales ou particulières permettant de déroger aux sanctions. L'OFAC accorde celles-ci discrétionnairement.

L'OFAC définit la  licence comme une autorisation accordée par l'OFAC de prendre part à une transaction qui autrement serait interdite. 

Les ordres exécutifs contiennent souvent la possibilité pour le Président d'accorder de telles licences, et partant d'en déléguer le pouvoir à l'OFAC.

L'OFAC accorde des licences générales (dans le cadre d'un programme de sanctions) pour certains secteurs.

La licence générale peut avoir une portée restreinte ou large. Elle peut par exemple autoriser les transactions avec telle entreprise d'un pays sanctionné (par exemple, la licence générale n°2 dans le cadre du programme de sanctions vénézuélien autorise pour les personnes identifiées comme américaines les transactions avec la firme CITGO, Inc et ses filiales, alors que Citgo est considérée comme étant une entité du gouvernement du Venezuela, avec lequel les transactions sont interdites pour les personnes identifiées comme américaines).

L'OFAC peut également accorder des licences particulières, sur demande. Il faut alors lui adresser une demande motivée, en s'adressant directement au bureau. La décision de l'OFAC revêt un fort caractère discrétionnaire.

V. La « compliance» aux règles de l'OFAC

L'OFAC exige des personnes identifiées comme américaines («  U.S. persons ») de réaliser en amont le travail d'enquête pour détecter les éventuelles transactions avec des partenaires interdits.

Rappelons que dans les ordres exécutifs et dans les réglementations de l'OFAC, la définition d'usage de l'expression « personnes identifiées comme américaines » ne concerne pas seulement les nationaux américains, mais bien tous les citoyens américains, les étrangers résidents permanents, les entités organisées selon les lois des Etats-Unis ou toute juridiction à l’intérieur des Etats-Unis ( y compris les branches étrangères), ou toute personne aux Etats-Unis.

Evidemment, les institutions financières sont particulièrement concernées. Mais toute entreprise identifiée comme américaine se doit, d'après l'OFAC, de garder un œil attentif sur la destination finale de ses biens, technologies ou services.

L'OFAC effectue un important travail de «  guidance » destiné aux entreprises et individus pouvant être concernés. L'Office publie régulièrement des indications concernant les changements récents, réitérant les invitations à la prudence, et invitant les individus dans le doute à directement contacter le bureau de l'Office.

Le site de l'OFAC contient également une très volumineuse partie portant sur les « Questions fréquemment posées » ( F.A.Q.); certains programmes de sanction bénéficient même de catégories de F.A.Q spécifiques. La F.A.Q portant sur les sanctions iraniennes comporte par exemple environ 150 questions.

Malgré cela, l'OFAC fait porter une lourde charge aux entreprises. Certaines entreprises peuvent involontairement laisser passer une transaction interdite, ou fermer les yeux en espérant qu'elle ne soit pas remarquée.

L'OFAC réagira différemment selon le comportement de l'entreprise soupçonnée d'une violation : l'importance que prête l'OFAC à la bonne foi se lit clairement dans ses publications sur les sanctions et accords qu'elle passe avec des acteurs économiques soupçonnés d'agissements contrevenants à ses règles. Les sanctions en effet seront appliquées à leur maximum lorsque l'OFAC constate que l'entreprise en question a délibérément violé les règles. Lorsque cependant l'entreprise n'a fait preuve que de négligence, mais qu'elle a ensuite avec bonne volonté contribué à la rapidité de la cessation des violations, la sanction sera atténuée.

Les attentes de l'OFAC de la part des entreprises, ont conduit ces dernières (en premier lieu les établissements financiers) à mettre en œuvre des procédures de « compliance ». Ces procédures mettent par exemple en place des traitements automatisés permettant de détecter d'éventuelles violations des sanctions, et ainsi d'éviter de se mettre en situation d'être condamnée.

Mais l'OFAC exige également de la part des acteurs économiques des vigilances difficilement automatisables. Ainsi, la dite règle des cinquante pourcent (50 Percent Rule) : les entreprises seront en tort si jamais elles font affaire avec une autre entreprise possédée à 50% ou davantage par un ou plusieurs individus présents sur les listes de l'OFAC (et cela, bien que l'entreprise possédée ne soit pas elle-même sanctionnée directement).

Ainsi, en 2014, la banque Barclay's fut condamnée à ce titre (il s'agissait de la première occurrence d'une sanction par l'OFAC pour le non-respect de la règle des cinquante pour cent) pour violation des régulations de sanction contre le Zimbabwe.

La banque Barclay's avait fourni des prestations financières à trois clients corporate zimbabwéens qui n'étaient pas listés. Cependant, ces trois clients corporate étaient la propriété d' «  Industrial Development Corporation of Zimbabwe (IDCZ) ». L'OFAC avait placé IDCZ sur la liste SDN, après l'ordre exécutif 13469 du 25 Juillet 2008 (  Blocking Property of Additional Persons Undermining Democratic Processes or Institutions in Zimbabwe).

L'OFAC ayant constaté que d'autres institutions financières avaient détecté les violations, cela aurait dû permettre à Barclay's de prendre conscience de l'existence de ces violations.

Pour les entreprises, cette étape supplémentaire dans leurs transactions peut être très coûteuse : il s'agit parfois d'installer des logiciels de traitement automatique afin d'identifier dans les transactions les noms de personnes placés sur les listes de l'OFAC (plusieurs entreprises sont spécialisées dans ce genre de services de fourniture de logiciels de compliance), mais cela peut être davantage : les institutions financières ont créé des départements entiers servant à la compliance. Toute la compliance ne concerne pas toujours les réglementations de l'OFAC, car d'autres lois fédérales américaines contraignent également les entreprises à ce genre de procédure. Mais il n'est pas rare au sein des organigrammes de retrouver des postes consacrés à l'OFAC, occupés d'ailleurs parfois par d'anciens employés de l'agence.

Les importants coûts engendrés par les procédures de compliance demandées par l'OFAC sont un sujet de plainte de la part de certains praticiens.

VI. La contestation des décisions de l'OFAC

Les décisions que l'OFAC est souvent amenée à prendre sont de nature à influencer grandement les personnes touchées : qu'il s'agisse d'une désignation sur la liste SDN et par conséquent de voir tous ses comptes bancaires bloqués, ou du refus d'une licence pour son activité commerciale, ces conséquences ne sont pas anodines.

D'une part, il faut noter que l'OFAC met en place des mécanismes internes de contrôle. Si une personne se considère comme victime d'une décision non appropriée, elle peut elle-même présenter à l'OFAC un dossier expliquant son cas et en quoi erreur a été faite. Cependant, l'OFAC exerce ce contrôle selon son bon vouloir.

Un autre mécanisme de contrôle est également à la disposition des personnes touchées : le contrôle judiciaire ( judicial review).

Certains textes prévoient directement l'autorisation d'un contrôle judiciaire. C'est par exemple le cas pour les désignations au titre du programme visant les organisations terroristes étrangères ( F.T.O : Foreign Terrorists Organizations) Lorsqu'aucun texte ne vient préciser comment doit se dérouler le contrôle judiciaire, la loi de procédure administrative ( A.P.A. : Administrative Procedure Act) s'applique.

«APA, 5 Code des Etats-Unis, Chapitre 7.

Dans les limites nécessaires à la décision, la cour contrôlant doit trancher toutes les questions pertinentes de droit, interpréter les dispositions constitutionnelles et légales, et déterminer le sens ou l'applicabilité des conditions d'une action de l'agence. La cour contrôlant doit-

1. écarter les actions de l'agence illégalement maintenues ou irraisonnablement différées ; et

2. tenir pour illicite et écarter les actions de l'agence, les découvertes et les conclusions qui sont :

(A) arbitraires, capricieuses, un abus de pouvoir, ou d'une autre façon en violation de la loi ;

(B) contraire à un droit, un pouvoir, un privilège ou une immunité constitutionnelle.

(C) au-delà de sa compétence légale, de son autorité, des limitations, ou sans fondement légal

(D) en violation de la procédure requise par la loi

[...] »

Après le 11 septembre 2001, le gouvernement américain réagit en accentuant très fortement l'intensité de l'action contre le financement du terrorisme. L'OFAC était donc en première ligne pour atteindre cet objectif.

Très rapidement après le 11 septembre, le Patriot Act, entré en application dès octobre 2001 vint modifier l'IEEPA en étendant les pouvoirs du Président, notamment en autorisant la branche exécutive à soumettre des preuves classifiées in camera et ex parte dans les procédures judiciaires contre de prétendus financiers du terrorisme, en permettant à l'OFAC de bloquer des biens pendant l'enquête ( et non plus seulement à la conclusion de celle-ci), permettant au Président de confisquer tout bien sujet à la juridiction des Etats-Unis appartenant à toute personne étrangère, organisation ou pays, déterminé avoir planifié, autorisé, aidé, ou s'être engagé en des actes terroristes ou des attaques contre les Etats-Unis.

Certains organismes de charité islamique furent visés par l'OFAC. Le gel des comptes de certaines organisations se révéla cependant un trop peu trop hâtif dans certains cas ; dans d'autres, l'OFAC fut approuvée par la justice.

Al-Barakat.

Le 7 novembre 2001, l'OFAC désigne comme «  Terroriste global spécialement désigné » ( SDGT - c’est-à-dire au titre de l’ordre exécutif 13224) l'organisme de transfert de fonds vers la Somalie Al-Barakat, le soupçonnant d'avoir contribué à financer Al-Qaida. Alors que le Président des Etats-Unis et son secrétaire du Trésor de l'époque s’étaient félicités lors du blocage d'avoir porté un coup au financement du terrorisme, la commission américaine sur le 11 septembre a conclu à l'absence de preuves établissant ce financement.

Ce n'est qu'en 2012 qu'Al-Barakat fut retirée de la liste, et qu'en 2016 que son président, Ahmed Jumale, en fut rayé.

Holy Land Foundation.

Cet organisme de charité était accusé d'être un soutien du Hamas, organisation désignée par l'OFAC comme SDN, et fut désigné le 4 décembre 2001 par l'OFAC comme une organisation terroriste. L’OFAC fit bloquer ses biens sur le fondement des ordres exécutifs 12947 (désignant le Hamas comme organisation terroriste, déstabilisant le processus de paix au Moyen-Orient ; c’est en vertu de cet ordre exécutif que l’OFAC désignait des personnes comme « SDT » - terroriste spécialement désigné) et 13224 (créant le programme des SDGT – Terroristes Globaux spécialement désignés).

Ainsi, tous les biens de la Holy Land Foundation sous juridiction américaine ou sous contrôle d'une personne identifiée comme américaine, furent gelés.

La Holy Land Foundation contesta en justice ses désignations comme SDT et SDGT.

La Cour, dans son arrêt du 8 août 2002 (Holy Land Found. for Relief & Dev. v. Ashcroft, 219 F. Supp. 2d 57 (D.D.C. 2002) fit application du standard prévu par la loi de procédure administrative citée ci-haut, considéra que la portée de l'interprétation qu'elle pouvait faire en vertu de cette loi était étroite. La Cour considéra que le standard de l'APA pour juger si une action est «  arbitraire ou capricieuse » était déférent, et que la Cour devait soutenir la décision de l'agence tant que cette décision était appuyée sur un fondement rationnel.

La cour rappela que l'IEEPA (sur lequel se fonde les deux ordres exécutifs précédemment cités) ne requiert pas que l'intérêt du Hamas dans l'organisation soit important : il suffit d'un intérêt de quelque nature que ce soit (IEEPA, § 1702(a)(1)(B)).

L'organisme de charité contestait aussi les moyens de preuve utilisés par l'OFAC pour aboutir à sa conclusion. La Cour vint rappeler que le gouvernement peut décider de la désignation en se fondant sur de très nombreux éléments, notamment des documents issus du renseignement et sur des rumeurs ( citant sur ce point l’arrêt ( National Council of Resistance v. Dep't of State, 251 F.3d 192, 196 (D.C. Cir. 2001) (" NCOR")»)

Islamic American Relief Agency.

Dans cette affaire, l'organisme de charité «  Islamic American Relief Agency », installé en Amérique, avait vu ses biens gelés après une décision de l'OFAC de la désigner comme SDGT ( en application de l’ordre exécutif 13224).
En première instance, l’organisme de charité fut débouté, et fit appel.

La Cour d'Appel du circuit du district of Columbia, dans son arrêt du 13 février 2007, Islamic American Relief Agency IARA USA v. Gonzales ( No. 05-5447),  trancha en faveur de l'action de blocage de l'OFAC, en se fondant sur la théorie défendue par le gouvernement selon laquelle il s'agissait de la même organisation que l'«Islamic African Relief Agency » soudanaise, elle-même désignée comme SDN.

La Cour appliqua le standard « hautement déférent » de l'APA qui requiert la cour à trancher en faveur de l'OFAC aussi longtemps que les actions ne l'OFAC ne peuvent être considérées comme «  arbitraires et capricieuses » et étaient fondées sur des « preuves substantielles ». La Cour, entre autre, nota ceci: «  l'ensemble des preuves non-classifiées n'est pas accablant, mais nous réitérons que notre contrôle, dans un domaine au croisement de la sécurité nationale, de la politique étrangère et de la loi administrative, est extrêmement déférent ». Ainsi, la Cour a considéré que les preuves présentées par l'OFAC étaient suffisantes.

KindHearts for Charitable Humanitarian Dev., Inc.

Dans cette affaire, les biens de l’organisation de charité américaine avaient été gelés après désignation par l'OFAC sur la liste SDN.

Cependant, la Cour considéra cette fois que l'OFAC avait violé le droit à un procès équitable ( due process) en attendant 15 mois avant de procurer à l'organisme de charité un rapport sur les fondements de la désignations, rapport qui lui-même était fort incomplet, d'après la Cour. Il faut cependant noter que le «  due process » est une garantie constitutionnelle ( au titre du quatrième amendement) et qu'il ne trouve ici application qu’en raison de la reconnaissance de la charité comme une personne identifiée comme américaine. Une personne désignée comme SDN mais n'étant pas identifiée comme américaine ne pourrait pas bénéficier du même traitement, l'OFAC n'étant alors pas soumis au respect de ces dispositions constitutionnelles.

KindHearts et le directeur de l'OFAC trouvèrent ensuite un arrangement amiable, selon lequel les fonds seraient débloqués, et KindHearts se dissoudrait (texte de l'accord disponible ici ).

Les cas concernant les organisations de charité sanctionnées après le 11 septembre représentent des cas importants, mais sont loin de constituer l’entièreté de la jurisprudence en la matière. D’autres personnes désignées contestent leurs désignations ou d’autres décisions de l’OFAC :

Zevallos

Zevallos contestait sa désignation comme SDN au motif qu'il serait un trafiquant de drogue et sanctionné au titre de la loi sur la désignation des barons étrangers de la drogue (Foreign Narcotics Kingpin Designation Act).

La cour du circuit du District of Columbia le débouta, et la Cour d'Appel pour le Circuit du district of Columbia (Fernando ZEVALLOS, v. Barack Hussein OBAMA, (No. 14–5059), United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit, 2015)  confirma la décision de première instance, en référence au standard hautement déférent de la loi de procédure administrative. Quant à la preuve, la Cour approuva l'usage de documents non-vérifiés, comme des articles de presse, au sein du rapport non-classifié venant à l'appui de la décision de désigner un individu ou une entité sur la liste SDN, et clarifia que même s'il ne faisait « aucun doute que le Trésor rassembla moins d'évidence maintenant qu'au moment de la désignation initiale en 2004 », et que «  la majorité de ces éléments de preuves pourraient être vus sous un jour plus favorable pour Zevallos », d'après le déférent standard de contrôle, le rapport fourni par l'OFAC l’autorisait à refuser de retirer Zevallos de la liste.

Okko Business

Le 28 septembre 2015, un arrêt de la cour de district pour le District of Columbia ( OKKO Business PE v. Lew, et al., (United States District Court, District of Columbia. 2015) vint confirmer l’OFAC dans sa décision de refuser une licence particulière à une entreprise. Celle-ci, en relations d’affaires avec une entreprise sanctionnée au titre de l’ordre exécutif 13405 dans le cadre du programme de sanctions contre le Bélarus, avait effectué un virement d’un compte ukrainien vers un compte britannique à la Banque City Group. Celle-ci a bloqué les fonds en mai 2012, considérant que le transfert représentait un intérêt en propriété détenu par un SDN.

L'entreprise Okko demanda une licence à l'OFAC pour débloquer les fonds, en arguant du fait que la vente avec le SDN ayant été ensuite annulée, le déblocage des fonds n'aurait pour effet que de rendre l'argent à Okko (entreprise qui n'était pas SDN). L'OFAC refusa en prétendant que cela aussi était interdit ( 31 CFR 548.202(a)).

La Cour du circuit exposa qu'elle avait déjà fermement établi que le contrôle judiciaire des décisions de l'OFAC devait être hautement déférent, en raison de son rôle unique «  dans un domaine au croisement de la sécurité nationale, de la politique étrangère et de la loi administrative ».

Exxon Mobil

Il est rare qu'une grande entreprise américaine se plaigne du traitement infligé par l'OFAC. A l'été 2017 pourtant, Exxon Mobil s'est vu imposer une sanction de 2 millions de dollars pour avoir transigé avec Rosneft, une entreprise russe, qui, bien que n'étant pas directement sur la liste des sanctions, est contrôlé par un SDN, Igor Sechin. L'OFAC sanctionna plus précisément Exxon pour 8 documents signés en 2014 où Sechin était signataire.

Exxon a publié la lettre reçue venant de l'OFAC. Exxon se plaint notamment qu'au moment de la signature des documents concernés, l'OFAC n'avait pas encore publié ses éclaircissements sur les contrats passés avec des entités non-SDN mais dont un SDN serait signataire, comme en l'espèce. Seulement, l'OFAC prétend qu'ayant apporté cet éclaircissement en 2013 dans le cadre des recommandations au sujet des sanctions sur la Birmanie, Exxon aurait dû en prendre connaissance.

Alors que l'OFAC souligne souvent l'autonomie des programmes car ceux-ci répondent à différents objectifs de politique extérieure, ce raisonnement pouvait laisser perplexe.

Tableau des plus importantes sanctions annuelles de l'OFAC entre 2008 et 2017

(informations disponibles sur le site de l’OFAC)

En 2008, l'OFAC a imposé pour 3,504,533 $ de sanctions. La plus importante fut de

$1,198,000.00 contre une entreprise chinoise de métallurgie, Minxia Non-Ferrous Metals, Inc., ayant un siège dans le Maryland pour violation apparente du Cuban Assets Control Regulations.

En 2009, l'OFAC a imposé pour 772,442,861 $ de sanctions. La plus importante fut de 536,000,000 $ contre le Crédit Suisse, pour la violation apparente de multiples programmes de sanctions.

En 2010, l'OFAC a imposé pour 200,735,996 $ de sanctions. La plus importante fut de 176,000,000 $, contre la banque anglaise Barclay's pour la violation apparente de multiples programmes de sanctions.

En 2011, l'OFAC a imposé pour 91,650,055 $ de sanctions. La plus importante fut de 88,300,000 $, contre la banque américaine JP Morgan Chase pour la violation apparente de multiples programmes de sanctions.

En 2012, l'OFAC a imposé pour 1,139,158,727 $ de sanctions. La plus importante fut de 619,000,000$, contre la banque néerlandaise ING pour la violation apparente de multiples programmes de sanctions.

En 2013, l'OFAC a imposé pour 137,075,560 $ de sanctions. La plus importante fut de 91,026,450$, contre la compagnie parapétrolière britannique Weatherford International Ltd pour la violation apparente des programmes de sanction suivants : Cuban Assets Control Regulations, Iranian Transactions and Sanctions Regulations, Sudanese Sanctions Regulations.

En 2014, l'OFAC a imposé pour 1,209,298,807$ de sanctions. La plus importante fut de ​963,619,900 $, contre la banque française BNP Paribas, pour la violation apparente de multiples programmes de sanction.

En 2015, l'OFAC a imposé pour 599,705,997 $ de sanctions. La plus importante fut de 329,593,585 $, contre la banque française Crédit Agricole Corporate and Investment Bank, pour la violation apparente de multiples programmes de sanction.

En 2016, l'OFAC a imposé pour 21,609,315 $ de sanctions. La plus importante fut de 7,617,150 $, contre les trois branches du groupe Alcon (respectivement Alcon Laboratories aux Etats-Unis, Alcon Pharmaceuticals et Alcon Management en Suisse) pour la violation apparente des programmes de sanction suivants : Iranian Transactions and Sanctions Regulations, the Sudanese Sanctions Regulations.

En 2017, l'OFAC a imposé pour 119,517,845$ de sanctions. La plus importante fut de 100,871,266$, contre Zhongxing Telecommunications Equipment ( ZTE), compagnie chinoise de télécommunications, pour violation apparente du programme de sanctions suivant : Iranian Transactions and Sanctions Regulations.

L'OFAC s'engage généralement dans les accords passés avec les personnes poursuivies à ne pas poursuivre l'entreprise civilement pour les faits pour laquelle elle est compétente, prévoyant souvent une clause de réserve fixant une amende complémentaire au cas où l'entreprise sanctionnée réitérerait dans un délai fixé d'années les mêmes agissements.

Par exemple, l’accord passé en 2017 avec ZTE indique :

«  L’OFAC et le défenseur se sont mis d’accord sur les termes suivants :

1. En considérant des engagements du défenseur pris dans le paragraphe 2 ci-dessus, l’OFAC accepte de décharger pour toujours le défenseur, sans détermination d’aucune faute, de toute responsabilité civile en lien avec les Violations Apparentes survenant dans le cadre des autorités légales que l’OFAC administre […] »

***

Les sanctions de l'OFAC ne constituent cependant qu'une partie de ce qu'on qualifie plus largement de «  sanctions américaines ».

L'OFAC sanctionne uniquement les violations des programmes de sanctions qu'elle supervise. Les entreprises peuvent également devoir payer des amendes pour l'abandon des poursuites au Département du Commerce , au Département de la Justice (ainsi la sanction de BNP Paribas dont il est fait mention ci-haut pour l'année 2014 : BNP a également versé 8,833,600,000$ au D.O.J à d'autres titres que la violation des programmes de sanctions administrés par l'OFAC).

Traduction partielle des sections 1701 et 1702 de l'IEEPA, du Titre 50, Chapitre 35, du Code des Etats-Unis ( U.S. Code).

Titre 50, Chapitre 35.

§1701.

(a) Toute autorité attribuée au Président par la section 1702 de ce titre peut être exercée afin de faire face à toute menace inhabituelle et extraordinaire, ayant sa source entièrement ou dans une substantielle partie hors des Etats-Unis, contre la sécurité nationale, la politique étrangère, l'économie des Etats-Unis, si le Président déclare une urgence nationale en ce qui concerne cette menace.

(b) Les compétences attribuées au Président par la section 1702 de ce titre pourront seulement être exercées pour faire face à une menace inhabituelle et extraordinaire au sujet de laquelle une urgence nationale a été déclarée relativement à ce titre, en adéquation avec l'objet de ce chapitre, et ces compétences ne pourront pas être exercées pour d'autres buts.

§1702.

(a).En général

(1) Aux temps et dans les limites précisées par la section 1701 de ce titre, le Président peut, d'après les règles qu'il pourra imposer, par le moyen d'instructions, de licences, ou d'autres voies-

(A) enquêter, réglementer ou interdire-

1. toute transaction en devises étrangères,

2. les transferts de crédit ou les paiements entre, par l'intermédiaire de, à destination de toute institution bancaire, dans la mesure où ces transferts ou paiements implique un qulconque intérêt d'un quelconque pays étranger ou d'un ressortissant d'un pays étranger,

3. l'importation ou l'exportation de devises ou d'obligations par toute personne, ou concernant toute propriété, sujet à la juridiction des Etats-Unis ;

(B)

enquêter, bloquer pendant le déroulement d'une enquête, réglementer, ordonner et contraindre, rendre nul ou inexistant, empêcher ou interdire, toute acquisition, possession, usage, transfert, retrait, transport, importation, exportation, concernant, opérant, exerçant un droit, un pouvoir, ou un privilège par rapport à, ou toute transaction impliquant, une quelconque propriété dans laquelle un pays étranger ou un ressortissant étranger a un quelconque intérêt, par toute personne, ou concernant tout propriété, sujet à la juridiction des Etats-Unis, et

(C) lorsque les Etats-Unis sont engagés dans des conflit armés ou ont été attaqués par un pays étrangers ou par des ressortissants étrangers, confisquer toute propriété, sujette à la juridiction des Etats-Unis, de toute personne étrangère, de toute organisation étrangère, de de tout pays étranger que le Président désigne comme ayant planifié, autorisé, aidé ou ayant pris part aux hostilités ou aux attaques contres les Etats-Unis ; et tous les droits, titres et intérêts en propriété ainsi confisqués appartiendront alors, selon les conditions déterminées par le Président, à l'agence ou à la personne que le Président peut désigner ponctuellement, et, toujours selon les conditions que le Président peut déterminer, ces intérêts ou ces propriétés peuvent être gardés, utilisés, administrés, liquidés, vendus, ou autre dans l'intérêt et pour le bénéfice des Etats-Unis ; l'agence ou la personne désignée peut effectuer tous les actes relatifs à l'accomplissement ou à l'avancement de ces objectifs.

(2) [ le point 2 concerne l'obligation de conserver un récapitulatif des opérations traitées par le paragraphe (1) et de l'autorisation pour le Président d'exiger l'accès à ces informations.]

[…]

(b) Exceptions aux compétences attribuées

Les compétences attribuées au Président par cette section n'incluent pas la compétence de réglementer, d’interdire, directement ou indirectement-

(1), les communications postales, télégraphiques, téléphoniques, ou autres, n'incluant aucun transfert de biens de valeur,

(2) les donations, par des personnes sujettes à la juridiction des Etats-Unis, d'articles, tels que la nourriture, les habits, les médicaments, destinés à soulage les souffrances humaines, excepté dans la limite où le Président considère que ces donations ( A) réduiraient sérieusement sa capacité à faire face à une urgence nationale déclarée en vertu de la section 1701 de ce titre, (B) viennent en réponse à la contrainte exercée contre le récipiendaire prévu ou contre le donneur, ou (C) viendraient constituer un danger pour les forces armées des Etats-Unis engagées dans des conflits armés ou en situation où d'imminents engagements dans des conflits armées sous clairement indiqués par les circonstances.

(3) l'importation de tout pays, ou l'exportation de tout pays, de nature commerciale ou autre, sans considération du format ou du moyen de transmission, d'information ou de matériels informationnels, y compris mais pas limités aux publications, films posters, enregistrements phonographiques, photographies, microfilms, microfiches, cassettes, CD, CD-Rom, œuvres d'arts, ou d'agences d'informations. [...]

(4) toutes transactions ordinairement relatives au voyage vers ou depuis tout pays, y compris l'importation de bagages d'accompagnement destinés à un usage personnel, le séjour dans tout pays, y compris le paiement des dépenses de tous les jours et l'acquisition de biens ou de services destinés à un usage personnel, et les préparatifs ou la facilitation d'un tel voyage, y compris les voyages non-réguliers par voie aérienne, par voie maritime ou par voie terrestre.

 

 

(c) informations classifiées

Au cours de tout contrôle judiciaire d'une résolution prise en vertu de cette section, si la résolution était fondée sur une information classifiée ( comme définie dans la section 1(a) de la loi sur la procédure au regard des informations classifiées (Classified Information Procedures Act), ces informations peuvent être soumises au contrôle judiciaire ex parte et in camera. Cette sous-section ne confère n'implique de droit au contrôle judiciaire.

3 Code des Etats-Unis, Section 301- autorisation générale de déléguer ses fonctions ; publication des délégations

Le Président des Etats-Unis est autorisé à désigner et à habiliter le directeur de tout département ou agence appartenant à la branche exécutive, ou tout fonctionnaire de celle-ci dont la nomination est soumise au conseil et consentement du Sénat, à agir sans approbation, sans confirmation ou toute autre action par le Président (1) dans le cadre de toute fonction dont l’exercice est conféré au Président par la loi, ou (2) dans le cadre de toute fonction qu’un tel fonctionnaire est supposément contraint ou autorisé à effectuer par la loi uniquement par approbation, confirmation ou toute autre action du Président : Aucune disposition contenue présentement n’est de nature à dégager le Président de sa responsabilité en fonction pour les actes de tout directeur de département ou autre fonctionnaire désigné par lui-même afin de remplir ces fonctions. Toute désignation devra être rédigée, publiée au Registre Fédéral, et devra être sujette aux conditions et limitations que le Président considérera être recommandées, et seront révocables en tout temps par le Président, entièrement ou partiellement.

( Ajouté le 31 octobre 1951, chapitre 655, § 10, 65 Stat. 712.)

Jérôme Wyss.